[ 案情簡介］

犯罪嫌疑人周某是某鄉政府的出納員，2003年至2005年多次挪用公款共12萬元與人合伙投資苗木種植。2006年上級對該鄉政府進行財務審計，周某擔心其挪用行為將被發現，十分慌張，遂攜帶單位當日收取的3000元社會撫養費和一張存有2萬元備用金的銀行卡外逃，由于鄉政府與司法機關和銀行及時聯系凍結了該卡，周某在外地取備用金的行為沒有得逞，半個月后周某被抓獲歸案，3000元社會撫養費已被其在外逃途中全部用完。

［分歧意見］

對周某挪用12萬元從事營利活動構成挪用公款罪無異議，但對其攜帶本單位3000元社會撫養費和2萬元備用金銀行卡外逃的行為如何定性和適用法律有不同意見：

第一種意見認為，周某的這種行為不構成貪污罪。理由是周某攜帶2萬元備用金銀行卡外逃，這與攜帶現金是不同的，單位財產并未脫離鄉政府的控制，事實上也被凍結了，周某只是占有一張沒有價值的“卡”，對其中的2萬元并沒有實際的占有，不具備貪污罪的法定構成要件；而侵占單位3000元社會撫養費由于情節輕微、數額不大，沒達到立案標準，只是一般的貪污行為，也不構成犯罪，應由單位對其進行行政處理。

第二種意見認為，周某的這種行為構成貪污罪（未遂）。理由是周某攜帶單位備用金銀行卡外逃，并在外地實施了取款行為，只是由于其意志以外的原因而未能得逞，對此行為應按照《刑法》第382條、第383條的規定定罪處罰。

第三種意見認為，周某的這種行為構成貪污罪（既遂）。理由是周某攜帶備用金銀行卡外逃并有取款行為，其目的就是要將這2萬元挪用于外逃開支，而且實際上他也將社會撫養費3000元現金挪用于外逃開支，根據有關司法解釋，周某的挪用逃跑行為就轉化為貪污行為，應按照1998年4月《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第6條和《刑法》第382、383條的規定定罪處罰。

［評析意見］

筆者同意第二種意見。

我國法律規定，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，構成貪污罪。周某作為國家工作人員，利用其保管、經手公共財物的便利條件，在挪用公款行為敗露后，攜帶公款和備用金銀行卡外逃，他在外地實施的取款行為，則證明了他主觀上想使用這筆錢用于外逃開支，具有侵占備用金的主觀故意，雖然周某實施了侵占公共財產的行為，但最終并沒有對備用金進行實際的控制和使用，而未得逞的原因是被單位凍結這個他個人意志以外的因素，所以周某的行為構成貪污罪（未遂）。

周某攜帶單位3000元社會撫養費和2萬元備用金銀行卡外逃的行為是一種臨時起意的犯罪行為，并不是事前挪用后再逃跑，應不屬于《解釋》第6條規定的“攜帶挪用的公款潛逃”的情形，所以周某的行為不是挪用行為轉化為貪污行為，而是一種直接侵占的貪污犯罪行為。